（二） 仲裁协议的形式要件
仲裁协议可能是书面的，也可能是口头的。仲裁协议的形式要件主要涉及的问题是（1）口头的仲裁协议是否有效，以及（2）仲裁协议的书面形式由那些表现形式。在我国仲裁的司法实践中，人们一直将书面协议作为申请仲裁的必要条件，不承认口头仲裁协议的效力；同时，人们对是否何为“以其他书面方式”表现的“请求仲裁的协议”分歧很大，这就成为仲裁实践中各方当事人分歧的焦点之一。其实，仲裁协议本身也是一种合同，是各方对解决将来产生的或已经产生的争议的一种约定。因此应该借鉴各国和国际上仲裁制度的立法经验，参照我国《合同法》在合同形式要件上的要求，承认口头仲裁协议的有效性，并且拓宽仲裁协议书面形式的解释。
仲裁协议是仲裁制度的基石。目前国际社会和各国上对仲裁协议的形式要件具体要求很不统一。《纽约公约》和《国际商事仲裁示范法》要求仲裁协议要以书面形式订立[9]，但对“书面”的具体定义各不相同。《纽约公约》第2 条第（2）款对书面协议定义是“谓当事人所签订或在互换函电中所载明之契约仲裁条款或仲裁协议”，书面协议的定义比较宽。而《国际商事仲裁示范法》进一步拓展了书面协议的范围。《国际商事仲裁示范法》第7条第（2）款规定：“仲裁协议满足下述情况之一即为书面：‘（1）仲裁协议载于当事人各方签订的文件中；（2）仲裁协议载于当事人往来的书信、电传、电报或提供纪录的其他电讯手段中；（3）在申请书和答辩书中一方当事人声称有仲裁协议，而他方为作否认表示的；（4）当事人在合同中提出援引载有仲裁条款的一项文件，如果该合同是书面的并且这种援引足以使该仲裁条款成为该合同的一部分’”。 1996年颁布实施的英国仲裁法不仅大大放宽了对仲裁协议书面形式的定义，还承认了口头仲裁协议的有效性。1996年英国仲裁法对仲裁协议书面性的要求体现在第5条第（1）款和第6条第（1）款，这些条款规定：“本部分规定近适用于仲裁协议为书面形式，以及其他的当事人为本部分之目的而签订的有效的书面协议”，“仲裁协议是指将现在的或将要产生的争议提交仲裁的书面协议（无论是否为契约性）”。1996年英国仲裁法创新之处体现在第81条对口头仲裁协议的认可上：“（1）本部分规定不得解释为排除本部分规定相一致的任何法律规则之适用，特别是如下法律规定的事项：……（b）口头协议的有效性”。1996年英国仲裁法的上述规定在《纽约公约》和《国际商事仲裁示范法》关于仲裁协议书面规定的基础上实现了重大突破和创新[10]。其根本的推动力是经济日新月异的发展，仲裁法也不得不加以变革以适应这种需要。
我国1999年10月实施的《合同法》第二条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议……”。仲裁协议是各方对解决将来产生的或已经产生的争议的一种约定，它是合同的一种特殊形式，因此对仲裁协议的形式的解释应适用《合同法》的规定。我国的《合同法》不仅承认口头合同的有效性，还对合同的书面形式作了具体的解释。《合同法》第十条规定：“当事人订立合同，由书面形式、口头形式和其他形式……”，第十一条也明确指出：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形表现所载内容的形式”。
我国1995年实施的《仲裁法》不仅严格坚持仲裁协议必须是书面形式的，而且对书面形式的定义也显得过于固执。我国《仲裁法》第4条明确规定：“没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理”；第16条第1款规定：“仲裁协议包括在合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议”。当初在制定《仲裁法》中之所以规定仲裁协议一定要求书面协议是处于便于日后发生争议时能有案可查、有利于争议解决的考虑；而“其他书面形式”的兜底性规定是为以后的宽泛解释埋下伏笔。可是，自从1999年《合同法》实施以后，若仍坚持《仲裁法》在仲裁协议形式上的规定就显得很不合时宜。虽然，按照“新法优于旧法”的理论，对仲裁协议形式的解释应遵从《合同法》的规定，但考虑到《仲裁法》是我国仲裁制度的基石，仲裁司法实践不仅不承认口头仲裁协议的有效性，对仲裁协议的“书面”形式也是采用保守的做法。在经济飞速发展的今天，过于强调仲裁协议的书面性不能有利于民商事的流转；而《仲裁法》中有关仲裁协议的“其他书面形式”的兜底性规定反而在仲裁实践中引致更多的争论[11]。因此在对我国《仲裁法》进行修改时，应借鉴各国立法经验，并参照《合同法》规定，承认口头仲裁协议的效力，同时对仲裁协议的书面形式明确地作出广义的解释：书面仲裁协议是仲裁协议是以任何可以有形表现所载内容的形式（包括信函、电报、电传、传真、电子邮件、电子数据交换等）达成的，等等。
仲裁法的修改应与我国民事程序相协调
我国1991年实施的《民事诉讼法》专列第二十八章来涉及仲裁。虽然由于当时条件的限制，该章仅仅是针对涉外仲裁且内容简单。 1995年，一部同时涉及涉外仲裁和国内仲裁、内容较为全面的《仲裁法》公布实施，为我国仲裁制度的全面发展提供了法律依据。随着社会经济发展，原有的《民事诉讼法》和《仲裁法》这两部规定我国仲裁程序的重要法律已不适应目前需要，而如何调整和谐调《民事诉讼法》和《仲裁法》的规定，使其修改与经济发展相协调，成为我们关注的话题，而仲裁中的临时保全措施和仲裁裁决的司法审查更是讨论的焦点。
（一）仲裁中的临时保全措施
仲裁程序中的保全可分为证据保全和财产保全。无论是证据保全还是财产保全，当前世界各国对仲裁中的保全措施所持有的态度大致分为两类：一类是通过法定或约定的方式，授权仲裁庭采取临时保全措施；另一类是指由法院有权采取临时保全措施，仲裁机构只能依当事人的申请或以仲裁机构的名义向有权法院提出采取临时保全措施的申请，法院再根据职权采取临时保全措施[12]。世界上大多数国家采用前一类的做法，授予仲裁庭有权采取临时保全措施。然而，我国《仲裁法》和《民事诉讼法》的规定仲裁庭无权采取临时保全措施的规定。这样的做法不仅与国际上各国仲裁制度的立法趋势不相符，在司法实践中也不能有效的解决纷争，保护当事人的合法权益。
世界上很多国家和组织的立法将临时保全的措施授予仲裁庭，如《国际商事仲裁示范法》第17条授权仲裁庭非司法权去签发临时保护的命令[13]；荷兰的《民事诉讼法》（简易仲裁程序）第1051号规定，如果双方当事人同意，仲裁庭有权签发临时保全措施的命令；同样，1987年《瑞士联邦国际私法》第183条也授权仲裁庭在国际商事仲裁中签发临时保全措施的非强制权。这样立法的目的是为了更便捷的保全证据和财产，缩短审理案件的期限，使仲裁庭成为一个更有效解决争议的场所。为了防止仲裁机构在采取临时保全措施时成为一个特殊的国家法院，法律上也对其加以限制，如，它只能针对双方当事人提出的申请，而针对第三者提出的申请则不适用；有的国家规定仲裁机构仅具有签发临时保全措施的权利而无强制执行权，如果当事人不肯配合，仲裁机构也只能向法院请求帮助，等等[14]。世界上只有少数国家采用后一类做法，如瑞典、巴西、日本等。
我国的《仲裁法》和《民事诉讼法》没有赋予仲裁庭采取临时保全措施的权利，该权力只能归法院来行使。《仲裁法》第46条、第68条规定了仲裁中的证据保全应提交人民法院来处理[15]，《仲裁法》第28条和《民事诉讼法》第258条规定仲裁中的财产保全也应提交人民法院来处理。《仲裁法》规定仲裁机构在采取临时保全措施方面不享有任何职权的主要目的是维护我国司法执行权的统一。但执行权整齐划一的严格规定，在仲裁的司法实践中存在着弊端：采取临时保全措施，无论是证据保全还是财产保全，本身就含有时间紧迫性的要求，而仲裁庭转交当事人申请给人民法院很有可能造成时间上的延误；法院对申请的裁决仅仅是根据申请的书面材料，他们对案件的不了解往往会造成裁决上的错误。
国际上一种流行趋势的仲裁理论认为[16]：仲裁庭是有权签发临时保全措施的，这种权力的来源不是法律而是当事人之间订立的特殊协议。一旦被授权的仲裁庭签发临时保全措施时，这种决定或命令就应向仲裁裁决一样具有可执行力，仲裁庭还被授权通过裁决执行书中的惩罚性赔偿来迫使双方当事人对临时保全措施的遵守[17]。通过这种方式，在仲裁庭签发临时保全措施的程序中，法院的作用仅限于仲裁裁决执行方面的帮助。有人认为这是仲裁庭签发临时保全措施的法律效果的最高境界[18]，但在我国现行的法律环境中，这样先进的理念很有可能水土不服。像法院这样具有完全强制执行力的机关，很多由它作出地判决、裁决等法律文书在现实生活中都没有得到执行，更何况仲裁庭这样的机构作出的临时保全决定呢？况且，惩罚性赔偿在我国的司法实践中还不是被广泛的认可和采用，所以这种方式在我国的可行性令人怀疑。因此采用一种温和的方式似乎更为可取的。修订后的《仲裁法》应对仲裁庭处理和转交当事人临时保全措施申请的工作日加以限制，使其在仲裁庭这一中间环节的耗时尽可能缩短；在法院环节中，如果临时保全措施的申请是针对另一方当事人，法院可以不必实质性审查而直接作出采取临时保全措施的裁决，如果临时保全措施的申请是针对第三方，法院按照原有正常的程序作出是否采取临时保全措施的裁决。
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