摘要：1995年实施的《仲裁法》确立了我国的仲裁制度，但在目前经济全球化、一体化，国内经济活动日益频繁的情况下，原有的一些规定已跟不上实际需要。对仲裁法的修改应立足于符合国际惯例，借鉴各国立法经验，并符合我国经济发展的需要。从实体法的角度出发，仲裁法的修改应与我国民商事立法的趋势相统一；从程序法的角度出发，仲裁法的修改应与我国民事程序法相协调。
关键词：仲裁法 仲裁协议 临时保全 司法审查
仲裁是指纠纷当事人在自愿基础上达成协议，将纠纷提交非司法机构的第三者审理，由第三方作出对争议各方均具有约束力的裁决的一种解决纠纷的制度和方式[1]。作为解决争议的方式之一，仲裁以其疏减诉源的优点及快速、自治、灵活解决争议的机制而受到国际社会的普遍重视和商人社会的日益青睐[2]。1995年，《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）的实施标志着我国仲裁司法实践进入了崭新的一页[3]。《仲裁法》是我国仲裁制度的基石，但随着经济的发展，人们开始对《仲裁法》暴露出来的不足进行了检讨。本文拟从我国仲裁实践中出发，结合仲裁法的理论创新，提出我国仲裁法修改的指导思想，对我国仲裁制度实体上和程序上的主要缺陷进行探讨并提出相应得建议，以期完善我仲裁的法律制度。
我国仲裁法的修改立足点
我国《仲裁法》的修改因借鉴国际惯例，参照各国的立法规定，并符合我国经济发展的需要。
（一）借鉴国际立法
目前，随着全球化、一体化的趋势，我国的仲裁立法应与国际上仲裁制度的发展方向保持一致。1958年，国际社会通过了《关于承认和执行外国仲裁裁决的公约》（以下简称“纽约公约”）[4]，以解决一国仲裁裁决在另一国的执行问题。1985年，联合国国际贸易发委员会又推出了《国际商事仲裁示范法》，希望能统一和促进各国在仲裁方面的立法。许多国家加入了《纽约公约》，开始承认并协助他国的仲裁裁决，这实际上代表了在仲裁制度上趋向于认同。虽然《国际商事仲裁示范法》并不是严格意义上的一部实体法，但它的出现为统一各国在仲裁制度上的立法确立了大致的框架。许多国家在《国际商事仲裁示范法》的框架范围内制定、修改和调整本国的立法，而在涉外的商事交往中，人们更趋向于选择符合《国际商事仲裁示范法》内容的某国法律作为解决争议的适用法。
（二）参照各国的立法规定
仲裁制度起源于人们商事活动中解决争议的需要，很多国家在仲裁立法方面积累了丰富的经验，我们在修改《仲裁法》时应参照各国在仲裁法上的立法经验。英国、瑞典、德国、法国和美国等国家在仲裁立法比较先进，也是比较具有代表性的国家，它们的仲裁立法经验为我们修改《仲裁法》提供了良好的参考资料。同时，我们也应该意识到，在吸收国外的立法经验时，要着重考察他们确立法律和修改法律的原因，不仅要从形式上考查，更要从实质性内容和立法精神方面研究[5]。
（三）符合我国经济发展的需要
我国《仲裁法》当初制定的目的是为了满足经济发展的需要，同样，对《仲裁法》的修改也要符合当前和今后一定时期内经济发展的需要，不能过分滞后，但也不能盲目超前。到1995年，我国改革开放已经进行了近20年，为了适应经济的发展和进一步改革开放的需要，我国出台了《仲裁法》。在《仲裁法》实施后的八年内，全国出现了168家仲裁机构，便捷、公正地解决了大量的纠纷，为市场经济的发展起到了推波助澜的作用。但是我们也应该看到，八年前的经济状况是不能和当前的经济相比较的，建立在原有经济水平上的《仲裁法》不能适应目前经济进一步发展的需要。同时，我们还要清醒的意识到，很多仲裁方面的创新目前还仅仅停留在理论阶段，即使在实践中也仅仅还是摸索阶段，在理论上不成熟，在实践中也无案例可供遵循。因此，《仲裁法》的修改，应以我国经济发展的需要为前提，改革不适应经济发展的部分，同时也要避免一味超前的立法态度。
仲裁法的修改应与我国民商事立法的趋势相统一
由于历史的原因，我国在民商立法上采用了“民商合一”的做法。近年来，随着商事经济活动的频繁，要求采用“民商分立”的呼声越来越高，如目前已经出台了民法草案，而一些学者和专家正在考虑以何种方式和体例起草商法草案。仲裁制度本身就是从商事活动中为解决商事争议的需要而发展起来的，它虽然是一部程序法，但其目的还是要解决实体上的争议。因此在修改我国仲裁法时，要考虑我国民商事立法的趋势，符合现实解决争议的需要。目前，从实体法角度出发，仲裁法的修改应着重解决“争议的可仲裁性”和“仲裁协议的形式要件”两大问题。
（一） 争议的可仲裁性
在国际民商事交往中，某一争议是否可以依据有关国家法律采用仲裁的方式加以解决被称为争议的可仲裁性[6]。从仲裁制度的发展历史来看，仲裁法的产生是为了解决商人之间的商事争议而发展起来的。在采用“民商分立”立法体例的国家里，仲裁所要解决的问题主要是商事问题。但在采用“民商合一”立法体例的国家中，因没有对“商事”和“民事”概念加以区分，有关仲裁机构受案范围的争议颇多。为了协调采用“民商分立”立法体例的国家和采用“民商合一”立法体例的国家在这一方面的矛盾，特别是解决对“商事”概念的处理问题，《纽约公约》第一条第三款明确规定了允许各国在签署、批准或加入该公约时作出“商事保留”。“商事保留”条款主要被采用“民商分立”的国家所采用。某国一旦作出了“商事保留”，该国就有权按照本国法律的规定对只有针对商事性质的争议或纠纷而做出的裁决适用《纽约公约》，而针对其他非商事性质的争议或纠纷而作出的裁决不适用《纽约公约》。至于什么是“商事”，《纽约公约》和《国际商事仲裁示范法》都没有规定，商事的外延和内涵由各国依照本国法来定义。
我国目前还是一个采用“民商合一”立法体例的国家，在《仲裁法》的立法制订过程中却没有采用、也不可能采用“商事”的概念。对于仲裁机构的受案范围，我国《仲裁法》第2条规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁”；而第3条又从禁止的角度提出了不能仲裁的事宜：“下列纠纷不能仲裁：（一）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。”如果仔细分析便不难看出，第3条的立法目的明确：将涉及人身性质的民事案件和具有管理性质的行政案件排除在可仲裁的案件之外。在实践当中，争议最多的是体现在第2条中对“合同纠纷和其他财产权益纠纷”的理解上。很显然，“合同纠纷和其他财产权益纠纷”不能简单和“商事”划等号。“财产权益纠纷”这一法律概念与《纽约公约》中的“非契约争议”的法律内涵小：在某些侵权案件，如果加害方不以追求财产为目的而受害方也未提出损害赔偿要求[7]，按照我国《仲裁法》第2条的规定是不符合仲裁案件的受理要求的，而按照《纽约公约》的规定它是符合仲裁案件的受理要求的。而我国在1987年加入《纽约公约》，在其递交“商事保留”的声明中采用了公约的措辞：“我国对依我国法律属于契约性和非契约性商事关系所引起的争议适用该公约”；而对“契约性和非契约性商事关系”的解释为：“由于合同侵权或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系，例如货物买卖、财产租赁、工程承包等”。这种不协调给我国处理仲裁案件的司法实践带来了操作上的困难。
如果把近些年来各国仲裁制度的发展加以分析，我们可以发现各国对案件“可仲裁性”的解释越来越宽松，不再拘泥于研究“商事”严格的定义，而是致力于“商事”的外延上，把更多的争议归入仲裁的范围之内。例如，美国近20年来通过一系列的案例扩展了仲裁的范围，如知识产权争议、劳资争议、可判惩罚性赔偿的争议、反不正当竞争的争议以及证券交易争议等[8]。在瑞士，1988年《瑞士联邦国际私法》第177条第一款规定：“一切具有财产性质的争议均可提交仲裁”，而“具有财产性质”的争议是指其价值可以用金钱来衡量的争议，包括一切种类的财产（动产和不动产、有形财产和无形财产），无论是契约性争议或非契约性争议。而在德国对案件“可仲裁性”的定义就更为广泛：“凡涉及财产权益的纠纷都可以提交仲裁；如果涉及的事非财产权益的纠纷，这以当事人是否有权对其争议事项进行和解作为是否可以提交仲裁的标准。”
目前，我国的整个立法的体例是不可能在短时期内一下子由“民商合一”转为“民商分立”，虽然采用“民商分立”的呼声很高，但对何谓“商事”，各方分歧还是很大的。国际上对争议的“可仲裁性” 越来越宽松的趋势为我国在“民商合一”下拓宽对其外延提供了良好的外部条件。基于国际仲裁发展的趋势和各国在这方面的变革，我国现行的《仲裁法》进行修订，放宽对争议“可仲裁性”的范围，采用德国或瑞士在案件“可仲裁性”的定义标准，把“一切具有财产性质”或“一切具有财产权益性质”的争议纳入仲裁的范围。这样，避免了在“民商合一”的立法体例下在“商事”概念问题的纠缠，同时也为今后一旦决定采用“民商分立”的立法体例留下了余地。
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